Ottawa n’a pris aucun risque dans sa tentative de judiciariser la question de l’accession du Québec à la souveraineté.
Henri Brun
L’auteur est avocat et professeur de
droit constitutionnel à l’université Laval.
undi prochain, le 16
février, débute devant la Cour suprême du
Canada l’audience des arguments dans l’affaire du renvoi concernant l’accession
du Québec à la souveraineté.
Le gouvernement fédéral, en septembre 1996, a en effet saisi la Cour suprême de la question de savoir si le Québec peut librement décider de quitter la fédération canadienne ou s’il ne lui faut pas plutôt obtenir d’abord l’impossible accord du fédéral et des autres provinces du Canada. Si les cinq modestes conditions de l’Accord du lac Meech n’ont jamais pu recevoir cet accord, l’on peut s’imaginer ce qu’il en serait de l’idée de permettre au Québec de quitter le Canada.
Le gouvernement fédéral est appuyé dans sa démarche par plusieurs intervenants, dont deux territoires fédéraux et deux des trois provinces qu’il a créées unilatéralement. Les quatre provinces fondatrices de la fédération canadienne [Québec, Ontario, Nouvelle-Écosse, Nouveau-Brunswick], dont le Québec, de même que les trois autres qui existaient avant d’en devenir membre [Manitoba, Terre-Neuve, Île-du-Prince-Édouard], s’abstiennent de participer à ce processus. Devant cette absence, la Cour suprême a fait appel à un « ami de la Cour », c’est-à-dire un avocat chargé de faire valoir artificiellement l’antithèse de la position soutenue par le fédéral et ses alliés.
Du point de vue de la morale, du droit et de la réalité effective, le jugement que rendra la Cour suprême du Canada au terme de cet exercice ne déterminera en rien la possibilité que le Québec accède librement à la souveraineté. Cette possibilité, elle dépendra du choix du peuple québécois et les réactions qu’engendrera ce choix dans la communauté internationale.
Les autorités fédérales savent cela. Mais depuis les résultats du référendum de 1995 elles espèrent, à tort ou à raison, qu’un jugement de cour en leur faveur aura pour effet d’exercer une influence sur le choix des Québécois et sur les réactions internationales. C’est la raison pour laquelle elles ont décidé de judiciariser cette question que tous, y compris elles, considéraient depuis 30 ans comme politique, au risque de voir la crédibilité de la Cour suprême pour longtemps compromise. Aussi importe-t-il, tant pour les Québécois que pour les pays intéressés, que les paramètres de ce jugement à venir soient connus.
Ainsi, certaines remarques concernant le statut de la Cour ne manqueraient pas de pertinence à cet égard. Il ne faudrait pas oublier, par exemple, que la Cour suprêmes du Canada est, malgré son nom, une institution exclusivement fédérale, à tout point de vue. Elle existe en vertu d’une loi du Parlement fédéral et les neuf juges qui la composent sont nommés par le gouvernement fédéral. Le premier ministre fédéral, qui exerce personnellement ce pouvoir absolu, a même dans le présent cas nommé deux de ces juges alors que la Cour était déjà saisie du renvoi. Il serait intéressant d’appliquer à ces circonstances le critère que la Cour suprême elle-même applique en matière de partialité institutionnelle: une personne raisonnable et informée douterait-elle que justice soit rendue, dans des circonstances où le décideur est nommé par le demandeur, même en cours de route ? Mais ce qui est plus significatif encore, à nos yeux, c’est la façon selon laquelle ce renvoi a été institué.
L’objectif immédiat que poursuit le gouvernement fédéral avec ce renvoi est de faire dire à la Cour suprême que le droit interdit au Québec d’accéder unilatéralement à la souveraineté. Cette question de l’accession du Québec à la souveraineté relève entièrement, soutient Ottawa dans son mémoire, de la procédure d’amendement constitutionnel qui a été imposée au Québec en 1982. Or si l’on s’en tient exclusivement à cette procédure, le Québec ne peut effectivement pas, sans l’accord du fédéral et des autres provinces, quitter la fédération canadienne. Toute décision unilatérale en ce sens serait donc illégale, ce qui autorise le fédéral à se dire le défenseur de la primauté du droit, un droit qui d’avance rendrait vain le choix démocratique que pourrait faire le peuple du Québec.
Si tel était effectivement l’état du droit, il faudrait conclure que celui-ci est sur ce point absurde et abjecte. Mais ce n’est pas le cas. C’est plutôt que la position fédérale relève du pur sophisme : le droit dont le fédéral prétend assurer ici la primauté n’est tout simplement pas le droit pertinent ; il n’est pas le droit qui s’applique à la question de l’accession à la souveraineté, si tant est qu’il s’agisse là d’une question de droit.
De cela aussi les autorités fédérales sont bien conscientes. Aussi ont-elles formulé leurs questions pour la Cour suprême de manière à ce que cette dernière n’ait d’autre choix que de rendre le jugement souhaité, soit un jugement qui apparaîtra prononcer l’illégalité de toute déclaration unilatérale de souveraineté. Il importe de connaître le texte précis de ces questions:
Les mots qui importent vraiment dans la question 1 sont les mots « …en vertu de la Constitution du Canada… ». Ces mots obligent la Cour suprême à répondre à cette question en ne tenant compte que d’une des huit sources du droit constitutionnel canadien. La Constitution du Canada, en effet, n’est qu’une des sources du droit constitutionnel. Elle nous indique elle-même (a.52) qu’elle comprend la Loi constitutionnelle de 1982 et trente autres textes énumérés en annexe. Or aucun de ces textes, bien sûr, ne fournit au Québec un fondement juridique en vertu duquel il pourrait accéder à la souveraineté sans l’accord du Canada. La réponse à cette question ne peut donc être que NON.
Si le gouvernement fédéral avait voulu obtenir une réponse valable de la part de la Cour, il aurait posé sa question par référence au droit constitutionnel canadien et non par référence à la seule Constitution du Canada. La Cour suprême pourrait alors tenir compte des conventions constitutionnelles ou encore des grands principes jurisprudentiels qui, comme la primauté du droit, sous-tendent ce droit constitutionnel. Mais il ne l’a pas fait parce qu’alors la réponse serait OUI, car il existe en droit constitutionnel canadien un principe d’affectivité qui permet au Québec d’accéder unilatéralement à la souveraineté si effectivement il réussit à le faire. Il ne s’agit pas là d’un droit spécifique, mais d’une possibilité qui a cependant le mérite de laisser à la démocratie la chance de jouer son rôle. Ce principe signifie que les tribunaux ne doivent pas condamner dans l’abstrait des faits virtuels dont la ténacité est forcément inconnue.
Dans la question 2, les mots clefs sont les mots « …le droit de… », énoncés à deux reprises. Le gouvernement fédéral, ici, ne parle donc plus de possibilité, mais de droit. Pourquoi ? Parce que s’il y était question de possibilité comme à la question 1, la réponse à cette question 2 serait OUI, car il existe en droit international le même principe d’effectivité qu’en droit constitutionnel, principe qui laisse libre sans donner un droit spécifique. En posant cette question en termes de droit, le gouvernement fédéral se donnait au contraire de bonnes chances d’obtenir une seconde réponse négative. Il semble en effet; selon le droit international dominant, qu’un peuple comme celui du Québec ne jouit pas d’un droit spécifique à l’autodétermination lui permettant d’accéder à la souveraineté. Mais si jamais la Cour suprême devait penser autrement, la question 3 serait là pour la forcer à dire que sa réponse à la question 1 (forcément négative comme nous l’avons vu) l’emporte sur sa réponse à la question 2.
Bref, le gouvernement fédéral n’a pris aucun risque dans sa tentative de judiciariser la question de l’accession du Québec à la souveraineté. Il s’est directement dirigé vers un tribunal qu’il domine à plusieurs égards et, par prudence surabondante, il lui a posé des questions taillées de façon à commander lies réponses désirées. À telle enseigne que la question préjudicielle est maintenant de savoir si la Cour suprême se laissera ainsi enformer ou si elle ne se libérera pas en refusant de répondre, ou encore en répondant aux bonnes questions.
L’idée même de porter devant les tribunaux la question de l’accession du Québec à la souveraineté n’a de sens qu’en tant que nouvelle stratégie référendaire. Mais au surcroît c’est en l’occurrence à un simulacre de justice que nous convie le gouvernement fédéral. Il sera intéressant de voir si le Canada est ou n’est pas un de ces pays où les gouvernements peuvent tirer des tribunaux les jugements qu’ils souhaitent obtenir. La Cour suprême du Canada aura à répondre aussi à cette question, expressément ou tacitement.
Dernière mise à jour : 29 décembre 1999, 17h48